TÜRKİYE’DE TOPL ANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ HAKKI BAKIMINDAN İDARİ YARGININ ETKİLİ BAŞVURU YOLU OLMA NİTELİĞİ III. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkına Müdahale Nedeniyle Ortaya Çıkan Zararlarda Tam Yargı Davası Yolunun Etkililiği Sorunu Anayasa’nın etkili başvuru yoluna ilişkin olan 40. maddesinin son fıkrasında “Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir” hükmüne yer verilerek bu zararlara ilişkin özel güvence getirilmiştir. Yine Anayasa’nın 125. maddesinde “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” hükmüyle idarenin hem kusurlu hem kusursuz sorumluluğuna dayanak getirilmiş; 129. maddenin 5. fıkrasında da kusura dayalı sorumluluk halinde davalının idare olacağı ve idarenin ödediği tazminatı ilgili kamu görevlisine rücu edeceği belirtilmiştir. İdari yargıda bu mali sorumluluğun (tazminat davasının) dava türü olarak görünümü de İYUK’un 2. maddesinde düzenlenen tam yargı davasıdır. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı kullanılırken kötü muamele yasağı veya yaşam hakkını ihlal eder nitelikteki müdahaleler bir yandan ceza hukuku anlamında suç teşkil etmekte, diğer yandan kişinin uğradığı zarar için idari yargıda tam yargısı davası açılması mümkün hale gelmektedir. Müdahalenin kendisi AİHS 2. ve 3. maddelerin maddi boyutuyla incelenmesine yol açmakta, ilgili kamu görevlileri hakkında etkili ceza soruşturması yapılmaması ise yine bu maddelerin usul boyutunun ihlali anlamına gelebilmektedir. AİHM ve AYM açısından ceza yargılaması esas giderim yolu olmakla birlikte, idari yargıda idarenin hizmet kusuru nedeniyle verdiği zararların giderilmesi talebiyle açılacak tam yargı davaları da tamamlayıcı nitelikte bir giderim mekanizmasıdır. Zarara yol açan, kötü muamelede bulunan veya bir hakkın kullanımını keyfî biçimde engelleyen kamu görevlilerinin yargılanması konusundaki cezasızlık sadece ceza yargısını değil, idari yargıyı da kapsar niteliktedir. Anayasa’nın 129. maddesi uyarınca kamu görevlisine değil, ilgili idareye yöneltilen bu tazminat davalarında hizmetin yürütülmesinde bir kusur olup olmadığı değerlendirilmekte, bu açıdan kişiselleştirilmiş bir kusurdan öte, bir örgüt olarak idarenin hizmet kusuruna hükmedilmekte, ödenen bu tazminatın zararı veren kamu görevlisine rücu edilmesi gerekmektedir. Bu davaların etkili biçimde yürütülmemesi ve zarar gören kişilere tazminat verilmemesi, tazminatta indirime gidilmesi ya da ilgili kamu görevlisine rücu edilmemesi iki ayrı cezasızlık biçimi olarak değerlendirilmelidir. Birincisi, davalarda idarenin kusur nitelemesinin yeterli biçimde yapılmamasıdır. Mahkemelerin sadece idarenin ifadelerini dikkate alması veya kusurun ispatı konusunda esas bilgi ve belgelerin idarede bulunmasına karşılık yargının –resen araştırma ilkesi geçerli olmasına karşın- pasif tutum sergilemesi uygulamada bu davaların etkili bir yol olmasını engelleyebilecek niteliktedir. Benzer şekilde, doğrudan kusursuz sorumluluğa başvurulması da idarenin kusurunun sağlanmaması ve bu yola kusurlu kamu görevlisine rücu edilmemesi anlamına gelmektedir. İkinci olarak, özellikle gösteriye katılanların uğradığı zararlar bakımından üçüncü kişi veya zarar gören kişiye kusur atfedilerek idarenin sorumluluğunun ortadan kaldırılması veya azaltılması gibi örnekler de idari yargının etkili işlememesi anlamına gelebilmektedir. 27