BİR İNSAN HAKLARI KORUMA MEKANİZMASI OLARAK ULUSAL EŞİTLİK KURUMLARI: KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU VE TÜRKİYE İNSAN HAKLARI VE EŞİTLİK KURUMU ÖRNEĞİ ne zaman kaldığı yerden tekrar başlayacağına ve nihayetinde sona ereceğine ilişkin belirtilen düzenlemeler hukukçu olmayan başvurucular açısından anlaşılması oldukça zor olan düzenlemelerdir. Olası hak kaybının önlenmesi için başvuruculara bu konuda ayrıntılı bilgi verilmesi ve hatta hukuki yardım sunulması büyük önem taşımaktadır. 1. TİHEK ve Başvuruları İnceleme Yetkisi Eşitlik kurumları açısından öne çıkan işlevlerden biri yargısal-benzeri bir kurum olarak şikâyet başvuruları almaktır. Şikâyet başvuruları ile kurum ayrımcılık yasağına dair mevzuatı bizzat uygulayabilmekte ve bu alandaki hukuki düzenlemelerin gelişimine katkıda bulunabilmektedir.82 Eşitlik kurumlarının şikâyet başvurularını değerlendirdiği durumda dikkat edilmesi gereken bir dizi konu bulunmaktadır. Öncelikle şikâyet başvurularında öngörülecek usul oldukça önemlidir. Başvuru usulünde mümkün olduğunca az şart öngörülmesi kurumun ayrımcı muamelelerle ilgili görevinin yerine getirebilmesi ve erişilebilir olarak tanımlanması için oldukça önemlidir. TİHEK Kanunu md. 9(1)(g)’ye göre ayrımcılık yasağı ihlallerini resen veya başvuru üzerine incelemek, araştırmak, karara bağlamak ve sonuçlarını takip etmek Kurumun görevleri arasında yer almaktadır. Md. 11(1)(b)’ye bakıldığında TİHEK Kurulu’nun ayrımcılık yasağı ihlallerine ilişkin başvurular ile insan hakları veya ayrımcılık yasağı ihlallerine ilişkin resen yapılan incelemeleri karara bağlamak, ayrımcılık yasağı ihlallerine ilişkin bu Kanunda öngörülen idari yaptırımlara karar vermekle görevlendirildiği görülmektedir. Md. 17’de başvuru usulü ise öncelikle TİHEK Kanunu md. 17’de düzenlenmiştir. Md. 17(2)’ye göre genel bir kural olarak Kuruma başvuru öncesinde ayrımcı muameleden sorumlu olan kişi veya kuruma başvuru zorunluluğu getirilmiştir. Ancak “telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hâllerde”, bu şart uygulanmayabilecektir. Bir başvurunun bu istisna kapsamında kalıp kalmadığına Kurum tarafından karar verilecektir. Diğer yandan md. 17(5)’e göre 4857 sayılı İş Kanunu md. 5 kapsamına giren ayrımcılık iddialarına ilişkin başvuruların İş Kanunu ve ilgili mevzuatta belirtilen şikâyet usulleri izlendikten sonra herhangi bir yaptırım kararı alınmadığı hallerde yapılabilecektir. Her iki düzenleme hukukçular açısından dahi yoruma açık ve ayrımcılık mağdurları bakımından yorumlanması oldukça güç olan düzenlemelerdir ve bir kanun hükmünün taşıması gereken niteliklerden olan öngörülebilirlik bakımından oldukça sorunludur. Örneğin TİHEK’e başvuruda bulunmadan önce İş Kanunu md. 5’e göre ayrımcılık tazminatı talepli bir dava mı yoksa bu maddeye aykırılıktan idari para cezası mı talep etmek gerekeceği belirsizdir. Ayrımcılık mağduru olan bir kişinin İş Kanunu’na tabi olup olmadığı, md. 5 kapsamında tazminat davası açıp açamayacağı gibi hususlarda bir hukukçudan yardım almaksızın karar vermesi ve söz konusu başvuru yollarını kullanması mümkün değildir. Bu konuda başvuruculara yol gösterecek Kurumca yayınlanmış herhangi bir bilgi mevcut değildir. Bir başka konu hem resmi makamlar hem de gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri aleyhine şikâyet başvurusu yapılabilmesinin mümkün kılınmasıdır. Başka bir deyişle ayrımcı muameleden sorumlu olan kişi veya kurumların hepsi üzerinde kurumun denetim yetkisine sahip olmalıdır. Ayrıca şikâyet başvurularında eşitlik kurumunun talep ettiği bilgilerin hem resmi kurumlar hem de özel kişi ve kurumlar tarafından sunulması yükümlülüğü getirilmelidir. 82 Jacobsen; Reading, s. 23. 40