AYRIMCILIK YASAĞININ ÇERÇEVESI
Ayrımcılık yasağına karşı hukuki düzenleme yapılırken bazı geleneksel uygulamalar için istisna getirilmeye çalışılmaktadır. Bunu
örneğin, Avrupa Birliği direktiflerinde cinsel yönelim temelli ayrımcılık ile kilise kurumlarının karşı karşıya geldiği durumda, kilise kurumlarının bir ölçüde gözetilmesi şeklinde görebiliyoruz. Örneğin, bir
kiliseye ait bir okulda eğitim verilirken, bir biyoloji öğretmeni evrim
teorisine karşı çıkan bir kilise vakfına ait bir okulda evrim teorisini
savunursa iş sözleşmesi feshedildiğinde bu fesih ayrımcılık yasağının
ihlalini oluşturacak mıdır? Bu konu gündeme geldiğinde buna dair ayrı
bir istisna tanımlanmak istenebilir. Benzer bir örnek eşcinselliğe bakış
açısında ortaya çıkar. Kilise vakfına ait bir okulda bir öğretmenin eşcinsel olduğu gerekçesiyle iş sözleşmesi feshedilebilir mi? Bu konuda
kiliseler açısından yasal düzeyde bir istisna getirilmesi mümkün müdür? Ayrımcılığın istisnalarının olabileceğini kabul edersek geçmişten
bugüne geleneksel tutumların kabul gördüğü alanlarda iki farklı menfaat arasında nasıl bir denge tutturmak gerekir? Bazı ülkelerde “pasta
davası” olarak anılan bir dizi dava ortaya çıktı. İki eşcinsel kişi evleneceği zaman bir pasta yaptırmak istediğinde, pastane sahibi “Hayır,
ben dini inancım gereği bir pastaya iki kadın veya iki erkek figürü
koyamam” demişti. ABD’de pastacı haklı bulunurken, Birleşik Krallık’ta müşteri haklı bulundu. Birleşik Krallık’ta ayrımcılık yasağının
kamusal yönü devreye girerken, ABD’de özel alanda ayrımcılığa biraz
daha alan açıldığı göze çarpar. Bu nedenle istisna konusu gerçekten
netameli bir konudur ve bu konudaki yasal düzenlemelerin ayrımcılığa
karşı getirilen korumanın altını oymaması gerekir.
Nefret söylemi söz konusu olduğunda bunun hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu konusunda, en azından Kıta Avrupası hukuk
sistemi hemfikirdir. Esas problem nefret söyleminin ne olduğunun tespitinde ve buna cevabın hukuki düzlemde verilmesinin gerekip gerekmediği bağlamında yaşanmaktadır. Kıta Avrupası’nda, Anglo-Amerikan
sistemindeki tersine ayrımcılık kategorik olarak olumsuz bir kavram
olarak kabul edildiği için, reverse discrimination veya positive discrimination kavramlarından özellikle uzak durulup, bunun yerine “özel önlemler”, “olumlu önlemler” gibi kavramlar tercih edilmektedir. Özellikle
uluslararası mekanizmaların konuya yaklaşımı bu şekildedir.
25