Ayrımcılığı İspatlamak: Güçlükler ve Olanaklar
veya kuruluşun, ulusal mevzuat kapsamında, söz konusu düzenleme,
ölçüt veya uygulama tarafından getirilen dezavantajları ortadan kaldırmak için 5. maddede yer alan ilkelerle aynı doğrultuda olan uygun tedbirleri almakla yükümlü olması durumu.
Türkiye’de ulusal mevzuatta ayrımcılıkta ispat yükü konusunda ilk
düzenleme İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. maddesinde
yer almıştır. Buna göre, “… işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı
davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı
ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda,
işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”
2016 yılında kabul edilen Eşitlik ve İnsan Hakları Kurumu Kanunu’nun
“İspat yükü” başlıklı 21. maddesinde de şu düzenlemeye yer verilmiştir: “Münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kurum'a yapılan
başvurularda, başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması hâlinde,
karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muamele ilkesini ihlal etmediğini
ispat etmesi gerekir.” Bu iki düzenlemede de ayrımcılığın varlığına ilişkin
kuvvetli emareler ya da ayrımcılık ihtimalini güçlü biçimde gösteren bir
durumun varlığı ortaya koyulduğu takdirde ispat yükü tersine çevrilerek
bu durumun ayrımcılık olmadığının ispat edilmesi gerekmektedir.
Hangi ispat araçları?
Ayrımcılığın ispatlanması için nasıl bir yol izlenmesi gerektiği olayın
özelliklerine göre değişebilmektedir. Öncelikle ne tür bir ayrımcılık türü
ile karşı karşıya olunduğunun tespiti gerekir. Örneğin dolaylı veya doğrudan ayrımcılık olmasına göre başvurulacak ispat araçları da değişebilecektir. Doğrudan ayrımcılık normun ya da uygulamanın ayrımcı olmasını
ifade ederken dolaylı ayrımcılık, görünüşte tarafsız olan bir normun, uygulamanın ya da ölçütün belli bir gruba ait kişileri bu özelliklere sahip olmayan diğer kişilerle karşılaştırıldığında dezavantajlı bir konumda bırakmasıdır. Bu tanımlardan hareketle doğrudan ayrımcılığın ispatlanmasında
nitel ya da sayısal karşılaştırma yeterli olacakken dolaylı ayrımcılıkta ispat konusu daha karmaşık hale gelmektedir. Yine örneğin cinsel taciz söz
83