Ayrımcılığı İspatlamak: Güçlükler ve Olanaklar
Çeçen göçmen olan başvurucunun Ingushetya ve Kabardino-Balkarya
Cumhuriyeti arasındaki bir kontrol noktasında polisçe Balkarya bölgesine geçirilmemesi ve göçmen kartını tazminat almak üzere Çeçenya’ya
vermesi nedeniyle çocuklarının Rusya’da okula kaydedilmemesinin sebebinin etnik kökeni olduğuna ilişkin davada ayrımcılık yasağının ihlal
edildiğine karar vermiştir. Kararda ispat yüküne ilişkin olarak Mahkeme,
başvurucu tarafından uygulama farkı olduğu gösterildikten sonra uygulama farkının haklı bir gerekçesinin olup olmadığını kanıtlamanın taraf
devletin görevi olduğunu belirtmiştir.19 Diğer yandan, söz konusu kararda
ayrımcılığın ispatında başvurucu, başka bir gün farklı bir etnik kökene ait
olduğunu söyleyerek aynı kapıdan geçtiğini, ancak yanında Çeçen aksanlı
biri varken ve arabasından Çeçen olduğu anlaşıldığından Balkarya bölgesine alınmadığını iddia etmiştir (Par. 51). Yani bu davada erişilebilir bir
istatistik olmamasına karşılık bu tür bir yargı ile işlem kurulduğuna ilişkin başvurucunun farklı bir deneyimiyle karşılaştırarak ayrımcı muamele
deneyimi iddiasının taraf devletçe çürütülmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu
bakımdan, ispat yöntemi olarak test yöntemine benzer olmakla birlikte
aynı kişinin deneyimi üzerinden ispatlanmıştır.
AİHM, 2006 yılında verdiği Zarb Adami kararında da jüri üyeliğinden çekilmek isteyen erkek başvurucunun talebinin kabul edilmemesi
ve jüri üyeliğini kabul etmediği için yaptırım uygulanmasının ayrımcılık olduğuna karar verirken Malta’da jüri üyelerinin %96,95’inin erkek
olmasının erkekler aleyhine ayrımcılık olduğuna karar vermiştir.20 İstatistik kullanımı bakımından ve ayrımcılık literatüründe önemli bir karar olan D.H. vd. v. Çek Cumhuriyeti davasında da Genel Kurul, Roman
çocukların diğer etnik kökenli çocuklara göre istatistiksel olarak daha
fazla özel ihtiyaç sahibi çocuklar için kurulan eğitim kurumuna gönderilmelerinin ayrımcılık olduğuna karar vermiştir.21
Yine kadına karşı ev içi şiddetle ilgili başvurularda da AİHM o ülkedeki kültür, ev içi şiddetin yaygınlığı gibi unsurları dikkate alarak bazı
davalarda ayrımcılık yasağının da ihlal edildiğine karar verebilmektedir.
19 Timishev v. Rusya, 55762/00- 55974/00, 13.12.20005, par. 57.
20 Zarb Adami v. Malta, 17209/02, 20.06.2006.
21 HD vd. v. Çek Cumhuriyeti, 57325/00, 13.11.2007.
91