BİR İNSAN HAKLARI KORUMA MEKANİZMASI OLARAK ULUSAL EŞİTLİK KURUMLARI: KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU VE TÜRKİYE İNSAN HAKLARI VE EŞİTLİK KURUMU ÖRNEĞİ kabulü ve caydırıcı bir meblağ olması gerekir. Taranan KDK kararlarında idarenin hukuka veya hakkaniyete aykırı bir işlem ya da uygulaması nedeniyle doğrudan tazminata hükmettiği bir karara rastlanmamıştır, oysa Kanundaki ifadeyle öneri tazminat ödenmesi tavsiyesini içerebilecek niteliktedir. Buna karşılık, Kurumun engelliler söz konusu olduğunda talepleri yanlış biçimde pozitif ayrımcılık olarak nitelediği veya engelliler söz konusu olduğunda kararlarında mağdurlaştırmanın gözlendiği durumlar olabilmektedir. Örneğin otizmli öğrenciye verilen okul öncesi destek eğitiminin devletçe karşılanan kısmının artırılması talebine ilişkin başvuruda isabetli biçimde çocuğun üstün yararı ilkesine atıfla otizmde erken yaştaki destek eğitiminin ilerideki olumlu etkisi ve gerekliliği üzerine analizler yapılmış ve sonrasında bunun pozitif ayrımcılık yapma yükümlülüğünün sonucu olduğu değerlendirmesiyle hakkaniyete aykırılık üzerinden tavsiye kararı vermiştir.21 Oysa, burada pozitif ayrımcılık söz konusu olmayıp kişinin özgül durumuna göre bir düzenleme yapılması talebi vardır. Bu tür kararlarda Kurumun özel önlem ve pozitif ayrımcılık kavramlarını eşanlamlı kullandığı görülür. Geçici özel önlem ya da olumlu eylem gibi isimlerle de karşımıza çıkan özel önlemler pozitif ayrımcılıktan daha geniş bir kavramdır.22 Pozitif ayrımcılık daha yoğun bir müdahaleyi ve lehine fiili eşitliği sağlamak için diğerleri aleyhine bir eşitsizlik yaratan bir durumu gerektirirken bütün özel önlemlerin bir eşitsizliğe yol açması gerekmeyecektir. Farklı durumları nedeniyle farklı muamele edilmesi gereği bir pozitif ayrımcılık değildir. Engellilerin hak ve özgürlüklerinden eşit olarak yararlanmalarının önündeki engelleri kaldırmaya yönelik tedbirler pozitif ayrımcılık olmayıp aksine eşitliğin bir gereğidir. Bu bakımdan, engelli başvurularının önemli bir kısmının pozitif ayrımcılık değil, eşitlik talebini içerdiğini belirtmek gerekir. Özel tedbir alınması yönündeki engelli başvurularına ilişkin bazı kararlarda yine bir ayrımcılık tutumu olarak engellilerin mağdurlaştırılması anlamına gelecek veya ayrımcı ifadeler içeren değerlendirmeler yapıldığı da görülmektedir. Örneğin; yakın tarihli bir kararda şu ifadelere yer verilmiştir: “Engelli bireyler, toplum içerisinde vücut fonksiyonlarından kaynaklanan sorunları sebebiyle sürekli sorunlarla karşılaşan özellikli gruplar olarak tanımlanabilir. Günlük hayatın her anında normal bireyler için çok kolay olan durumlar engelli bireyler için ciddi sorunlar oluşturmaktadır. Ev, eğitim, çalışma ve sosyal hayatın her alanında engelleri sebebiyle normal insanların gerisinde hayata başlayan engelliler için istihdam imkânlarından yararlanamaması ya da yetersiz yararlanması sebebiyle ekonomik sıkıntıları da olabilmektedir.” (par. 14) Bu ifadelerde yer alan engelli tanımı uluslararası veya ulusal mevzuata uygun olmadığı gibi hak temelli modelden çok uzaktır. Diğer yandan “normal birey” ifadesinin kendisi de ayrımcıdır.23 Alıntının yapıldığı bu karar Samsun Büyükşehir Belediyesi’nin %40 üzerinde engelli olan ve geliri brüt asgari ücretin altında olanlara su faturasında indirim yapılmasına ilişkindir. Başvurucu gelir şartının kaldırılmasını talep etmiş ve tavsiye kararı verilmiştir. Karara göre, “…ilgili idare tarafından engellilik şartı yanında kendi içinde eşitliği bozacak şekilde aylık geliri brüt asgari ücretin altında olan engellilerin yararlanması şartı getirilmesi engellilere tanınan pozitif ayrımcılığın uygulanmasını zedelemektedir”. (Par. 18)24 Oysa, alınacak bu 21 Başvuru no. 2014/4634, 2.4.2015. 22 CEDAW Komitesi 5 no.lu genel yorumunda pozitif ayrımcılığı bir geçici önlem türü olarak ifade eder. 23 Söz konusu kararda başka kararlara göre engelli tanımındaki bu farklılığın bir nedeni de başvurunun mahalli idarelere ilişkin başvuru sınıflandırmasıyla engelli haklarına bakan denetçiye gitmemiş olmasıdır. 24 Başvuru no. 2019/5273, 29.8.2019. 67